As Stock Options são sempre um tema recorrente aqui no blog. Já falamos sobre sua natureza jurídica, fizemos uma análise sob a ótica da Justiça do Trabalho e apresentamos decisões do CARF a respeito do recolhimento de IRRF: a obrigação de recolhimento e o fato gerador. No presente artigo falaremos sobre a incidência (ou não incidência) de contribuição previdenciária sobre os planos de ações baseados em Stock Options.
A contribuição previdenciária, prevista na Lei 8.212/91, é um encargo social de natureza tributária com o objetivo de custear a Previdência Social, que é de competência da União. Ela recai sobre a receita bruta de empresas, bem como sobre a sobre a folha de salários dentro dos critérios estabelecidos na referida Lei.
Em relação aos trabalhadores, a contribuição se dá sobre o total das remunerações pagas pelo empregador a título de retribuição pela atividade feita. Ou seja, não necessariamente todos os recebimentos de um funcionário têm a incidência de contribuição previdenciária, estando de fora aqueles pagamentos que não retributivos do trabalho. Neste ponto, já cabe uma reflexão interessante: planos de Incentivo de Longo Prazo são ou não retributivos ao trabalho?
Como já vimos, não existe ainda legislação determinando a natureza jurídica das Stock Options, ou de qualquer tipo de Incentivo de Longo Prazo. Se houvesse, a resposta em relação à natureza retributiva , ou não, estaria automaticamente respondida.
Posto de outra forma, não há claro se a outorga de planos de ILP tem natureza mercantil ou salarial (o que definiria a incidência ou não de contribuições previdenciárias), ficando a cargo dos julgadores essa classificação nos casos concretos.
Decisão recente do CARF
Uma nova decisão do CARF - Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - apresentou alguns argumentos interessantes dentro deste cenário, quanto à lockup e a natureza de planos de stock options (acórdão proferido no processo nº 16327.720628/201577).
Na ocasião foi levantada a questão de que o lockup - período impeditivo de venda das ações após a transferência para o beneficiário – trazia incerteza em relação à remuneração efetivamente recebida pelo funcionário. Isso poderia caracterizar uma relação mercantil e, mesmo que considerada remuneração, deixava incerta base de cálculo para cálculo do valor tributado. Seria este o valor do momento do exercício das opções, ou o momento de venda das ações?
A Companhia autuada entendia que a transferência efetiva das ações ocorria somente após o fim do período de lockup, o caracterizando como fato gerador de tributação em lugar do exercício, e considerando inclusive que o valor da ação na data de liberação de lockup deveria ser a base de cálculo das contribuições.
O entendimento do CARF foi contrário ao argumento, considerando que na ocasião em que recebe as ações, o beneficiário já está sendo remunerado (reforçando o entendimento de que estas stock options tinham natureza remuneratória):
"No momento em que recebe as ações, o beneficiário já está sendo remunerado, afinal, mesmo antes de serem revendidas, as ações acrescem ao patrimônio do trabalhador e lhe trazem uma série de vantagens, tais como o direito ao recebimento de dividendos e juros sobre o capital próprio, direito ao voto, podem ser alugadas para terceiros e transferíveis por herança. Não se justifica a exclusão das ações submetidas a lock up do lançamento. O fato gerador é remunerar a prestação do trabalho, o que foi feito com a entrega das ações após a prestação dos serviços, ainda que submetidas a um prazo de lock up. "
Em relação à natureza remuneratória, um outro ponto do Acórdão chama a atenção:
“Nos casos de opção de compra de ações das empregadoras pelos empregados sem apoio financeiro daquelas, mediante preço representativo ao de mercado, não se considera remuneração, nem fato gerador de contribuições previdenciárias, pois representam apenas um ato negocial da esfera civil/empresarial.
(...) Entretanto, para que isso ocorra, necessário que a Contribuinte demonstre que no seu plano o funcionário paga pelas opções de compra de ações, que as ações tenham preço de acordo com o mercado, sendo este sujeito às variações de mercado, havendo o risco do investimento, que é inteiramente do funcionário.
O recebimento da Opção de Compra de Ação de forma gratuita pelo funcionário elide o risco do negócio.”
A interpretação deste trecho é de que, caso a empresa outorgue stock options “gratuitamente” aos beneficiários, esta outorga está sendo feita para fins de remuneração. Só seria considerada uma relação mercantil se os funcionários comprassem as opções por um valor próximo ao valor de mercado (que seria o valor justou ou fair value da opção). Isso porque, se o beneficiário “comprou” a opção no início do Plano, ele está efetivamente correndo risco de perder dinheiro. Caso contrário, ele só tem “risco positivo”, ou seja, o pior cenário para ele é que o preço de exercício da opção esteja acima do valor de mercado da ação, e ele não tenha ganhos após o final do período de carência (vesting).
A questão do matching
Um ponto que ainda não foi abordado nesta ou outras decisões que temos acompanhado no CARF é sobre os efeitos do matching na natureza dos planos. Seria o investimento realizado no modelo de matching suficiente para caracterizar onerosidade e risco no momento da outorga?
Compilando a decisão do CARF, podemos listar alguns requisitos que ajudariam uma empresa a caracterizar a natureza mercantil de seu plano de Stock Option (não necessariamente todos os pontos são aplicáveis a outros tipos de Incentivos de Longo Prazo):
- A opção de compra de ação (stock option) deve ter seus termos previstos em contrato, incluindo preço de exercício e prazos de vesting e vencimento;
- A aquisição da opção de compra deve ser onerosa no momento da outorga, como mostrado no trecho do Acórdão transcrito acima;
- Deve existir risco para o beneficiário, assim como qualquer investimento de natureza mercantil. Ou seja, o empregado não pode ter apenas a incerteza entre “ganhar” ou “não ganhar nada”, mas deverá também ter o risco de perder algo em sua posição financeira. No caso da aquisição da opção adquirida pelo beneficiário no momento de outorga, essa perda ocorreria se o valor pago na partida for maior do que o spread (diferença) entre o valor da ação no momento do exercício e o próprio preço de exercício (essa diferença é também conhecida como valor intrínseco da opção).
- A participação no plano deve ser uma escolha do beneficiário, mas para fazê-lo, a aquisição da opção de compra no momento da outorga é compulsória ;
- Após a aquisição efetiva da ação (ou seja, após o pagamento do preço de exercício da stock option para a aquisição de uma ação), o beneficiário pode disponibilizar sua ação da forma como pretender no mercado de valores, respeitando ou não um período de lock-up (obviamente respeitando as regras do Plano).
Como os planos de stock options tradicionais raramente cumprem as regras acima, em especial a necessidade de aquisição da opção para o ingresso no Plano, as decisões do CARF têm seguido entendimento majoritário de que os referidos planos de opção de compra de ações possuem natureza salarial, sendo sujeitos à contribuição previdenciária.
Questionamentos sobre o entendimento do CARF têm surgido na Justiça, inclusive com casos relevantes sendo tratados na Justiça do Trabalho e na Justiça Federal. Apesar do entendimento do CARF e da própria Receita Federal estarem normalmente tratando os planos de stock options como remuneração, ainda existe a possibilidade de que a posição da Justiça seja contrária considerando decisões em instâncias inferiores. Por isso, entendemos que é importante continuar monitorando novas decisões sobre o tema para tomar decisões mais certeiras sobre desenhos, redesenhos e diretrizes para a tributação de Planos de ILP.
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